在债的履行过程中，当事人可能由于多种原因出现清偿能力不足或暂缓的情况。为了达到化解矛盾的目的，结合当事人的意思自治，可以整合司法资源与经济资源，使非现金资产清偿债务成为债务人承担义务的替代性选择。实践中，越来越多的人选择以物抵债的方式解决债务问题，但以物抵债协议的达成是否导致旧债消灭，至今仍有不同认识。

本期，我们选取了一则最高法院典型案例，就司法实务中相关问题进行分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。

案情简介

一、2005年6月28日，兴华公司决定将呼和浩特市供水大厦工程的施工任务发包给通州建总。2005年7月28日，双方签订《建设工程施工合同》并在呼和浩特市建设工程招投标管理办公室备案。

二、合同签订后，通州建总进场施工完毕，涉案工程没有进行竣工验收，兴华公司于2010年底投入使用。后因兴华公司拖欠工程款，通州建总向法院起诉，请求兴华公司向通州建总偿还工程欠款。

三、法院在审理过程中查明，2012年1月13日，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处签订《房屋抵顶工程款协议书》，约定用供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款，二审中，兴华公司认可财富大厦A座9层尚未办理房屋所有权首次登记及任何转移登记。

四、法院认为，双方当事人签订的《房屋抵顶工程款协议书》，并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，该协议在性质上应属于新债清偿协议，原有的金钱给付债务并未消灭。

五、最高法在二审中判定，《房屋抵顶工程款协议书》约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款金额不应计入已付工程款金额，一审法院认定并判令兴华公司应向通州建总支付相应的工程欠款，并无不当。

核心观点

为了保护债权，将债务清偿期届满后达成的以物抵债协议认定为债的更改需有当事人明确的消灭旧债的意思表示，否则，该以物抵债协议性质一般为诺成性的新债清偿协议，也即在新债务未获履行时，旧债仍然存在, 新债务并未替代旧债务。

实务分析

一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。此时以物抵债协议可能构成债的更改，亦可能属于新债清偿。

债的更改属于以合同变更债权的内容和性质，即债权人与债务人约定以新债取代旧债，即新债成立后，旧债同时归于消灭。债的更改会彻底消灭旧债务,因而从属于旧金钱债权的担保也不复存在, 此时债权人只能依据以物抵债协议实现债权，并不利于保障债权人的利益。虽然基于意思自治原则,当事人可以自主约定以物抵债协议为消灭旧债的协议，但从保护债权人利益出发, 将以物抵债协议解释为债的变更时需要当事人有明确的债的更改的意思表示。

而新债清偿情形下，债权人与债务人协议以以物抵债作为履行旧债的一种方式，新债务并未替代旧债务。旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。在新债务未获履行时，旧债仍然存在,从属于旧债的担保也依然有效。为了保护债权，将债务清偿期届满后达成的以物抵债协议认定为债的更改需有当事人明确的消灭旧债的意思表示，否则，该以物抵债协议性质一般为诺成性的新债清偿协议，也即在新债务未获履行时，旧债仍然存在, 新债务并未替代旧债务。

律师建议

一、债权人与债务人签订以物抵债协议时应注重在协议中约定以物抵债协议成立的条件，如未约定，则被认为自签署时生效。在签订以物抵债协议前，债权人要注意原债务的履行期限是否已经届满。只有当履行期限届满时，债权人才可请求债务人履行以物抵债协议。

二、债务人在与债权人签订以物抵债协议时，债务人应特别注意在协议中是否约定消灭原债务，若债务人只是想延迟清偿原债务的时间，则不可在协议中约定以物抵债协议签订后原债务消灭；若债务人明确用以物抵债来清偿债务，则可在协议中约定原债务消灭或者及时办理相关的物权登记，防止因市场价值变化，导致债权人不愿履行以物抵债协议而要求履行原债务。

类案参考

案例一 最高人民法院在茂名市茂南建安集团有限公司建设工程施工合同纠纷[（2018）最高法民申5070号]一案中认为，振海公司于2014年10月16日向茂南公司发出《过户通知》，要求茂南公司见通知后十五日内到振海公司办理所有抵工程款的房屋备案过户有关手续。虽然茂南公司于10月22日回函表明不同意以房产抵顶工程款，不确认抵顶效力，但足见振海公司已经为抵顶房屋备案过户做好准备，茂南公司主张抵顶房屋不具备过户条件证据不充分，该理由也不能成为《内部协议书》无法履行的事由，本院亦不予采纳。综上，茂南公司与振海公司达成的以房抵顶工程款的意思表示真实，没有违反法律法规的禁止性规定，《内部协议书》合法有效。振海公司作为发包人虽负有向承包人茂南公司给付工程款的义务，但基于振海公司已经按照《内部协议书》履行的前提下，双方实际选择了新的债务清偿方式清理双方的债权债务，案涉《内部协议书》并非不能实现合同目的，就振海公司在本案中以78套房屋的购房款21784257元作为抵顶茂南公司的已付工程款事宜，原判决予以确认并无不当，茂南公司无权选择请求振海公司履行再行支付工程款的义务。

案例二 最高人民法院在青海越州房地产开发有限公司、四川建设集团有限公司合同纠纷[（2018）最高法民终1198号]一案中认为，若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。在新债务合法有效并得到履行完毕后，旧债务才归于消灭。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务。当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方在《解除合作协议》中明确约定商铺交付的时间是2016年12月31日，此即为新债务履行的最后期限，但自该协议约定的履行期限届满至今，越州公司仍未能履行向建设公司的交房义务，其行为有违诚实守信原则，建设公司签订《解除合作协议》的目的无法实现。在这种情况下，建设公司提起本案诉讼，请求越州公司直接支付9000万元合作补偿费用，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。

案例三 江苏省扬州市中级人民法院在江苏金澳汽车销售服务有限公司与姜群民间借贷纠纷[（2018）苏10民终437号]一案中认为，以物抵债是当事人之间达成以他种给付替代原定给付的协议，是债务的变通履行的一种方式。以物抵债并非一个法律概念，对以物抵债协议的性质及其法律效力的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则，案涉的以物抵债协议在性质上应属于债的更改。债的更改的法律效果是新债务一旦成立，旧债务即告消灭，旧债务消灭不以新债务的现实履行为前提。因此，在债的更改的情况下，债权人在享有抵债物价值可能超过原债权的利益的同时，亦须承担替代债权不能实现或不能完全实现的风险。一旦替代债权不能或不能完全实现，债权人只能基于新的债权债务关系，要求债务人承担违约责任或损害赔偿之责任，但不能要求债务人继续履行业已消灭的旧债权债务关系。

法条链接

《全国法院民商事审判工作会议纪要》

45. 【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题

九、关于以物抵债合同纠纷案件的审理问题

债权人与债务人之间存在金钱债务，有时双方约定以特定物替代原金钱债务的清偿。实务上将该种替代履行债务的方式称为以物抵债。一般情形下，当事人设定以物抵债的目的是为了及时还清债务。但有的以物抵债则是为了达到其他非法目的，恶意逃避债务，损害第三人的合法权益。我们认为，在以物抵债案件审理中，既要注重以物抵债在了结债务、化解矛盾纠纷、节约交易成本等方面的积极作用，不能对以物抵债约定轻易否定；同时，也要严格审查当事人缔结以物抵债的真实目的，对借以物抵债损害相对人、第三人利益的行为应予以否定。对这些问题我们将在《物权法》担保物权编司法解释中进一步研究。

第一，关于债务履行期届满前约定的以物抵债。

债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。在后果处理上：1.如果此时抵债物尚未交付给债权人，而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持。今年最高人民法院颁布的民间借贷司法解释第二十四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，应当按照民间借贷法律关系审理。债务人不履行生效判决确定的金钱债务，债权人可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务。上述处理思路与该司法解释规定是一致的。2.如果此时抵债物已交付给债权人，参照《物权法》中质押的有关规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，法院应予支持。

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