2015年9月24日，原告向被告发送《聘用函》，写明被告正式上班日期为2015年10月8日，岗位为人事经理，试用期工资为16000元的80%，即将签订的劳动合同期限为三年，试用期为3个月；并写明被告在接到本《聘用函》后，至当地二级甲等以上医院正规体检机构进行体检，开具本人合格体检报告办理入职手续。体检项目包括胸透、血常规、心电图、肝功能四项内容。

2015年10月9日，被告正式入职，开始记录考勤。2015年10月13日，被告请病假一天。2015年10月21日，被告请病假一天，被医院诊断为“宫内孕6周”。10月26日，被告请病假一天。2015年11月4日，被告请病假一天。2015年11月6日至11月16日，被告因孕期反应请病假住院治疗，被告要求继续调理休息两周。

2015年11月16日，原告向被告送达《不予录用通知》，“您好，根据我们对您的综合评估，公司决定对您不予录用，本决定自2015年11月16日生效，特此通知。”同日，原告支付被告工资2867.88元。后被告向东城区仲裁委申请仲裁。

东城区仲裁委作裁决书：

裁决一、自2015年11月16日起恢复双方劳动关系；二、原告于裁决生效之日起十日内支付被告2015年10月工资差额10885元；三、驳回被告的其他申请请求。

原告同意裁决第二、三项，不服第一项，诉至法院，诉如所请。经本院主持调解，双方未能达成一致意见。

北京市东城区人民法院裁定：

本院认为，劳动者、用人单位的合法权益受法律保护。在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。根据已查明的事实,原、被告在《聘用函》中明确约定试用期3个月。2015年10月9日至11月16日，从被告正式入职，开始记录考勤至原告发出不予录用通知累计27个工作日中，被告累计因病假缺勤10天；且在11月16日，被告仍希望继续调理休息两周。依据日常经验法则判断，被告在原告处担任人事经理，在被告长时间不能坚持上班工作的情况下，势必影响到原告的日常经营活动的正常开展。现原告以被告在试用期内不能坚持正常工作，不符合录用条件为由作出不予录用通知，理由正当，本院予以支持。现原告同意裁决结果第二项，本院不持异议。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款之规定，判决如下：

一、原告于本判决生效后七日内支付被告二○一五年十月工资差额一万零八百五十五元；

二、原告无需恢复履行与被告的劳动关系。

北京市第二中级人民法院裁定：

本院认为，用人单位在劳动者处于孕期、产期、哺乳期时，不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但劳动者具有该法第三十九规定的情形时，用人单位仍然可以依法解除劳动合同。本案中，公司与 员工均对《聘用函》予以认可，故本院对该《聘用函》的真实性予以采信。依据《聘用函》公司与员工之间劳动关系的试用期为3个月，在员工于2015年10月9日入职后的27个工作日内，员工累计病假10天，其中在2015年11月份员工已休病假为8天，在其休满经过批准的病假后员工再次提出需要继续连休病假两周的申请，故根据员工的身体状况其在11月份一个整月当中，仅能正常出勤4天。劳动者是否具备向用人单位提供正常劳动的能力，是双方能否履行劳动关系的基本前提，也是用人单位决定是否录用该劳动者的条件之一，即在试用期内劳动者被证明不具备该项能力的，用人单位有权作出解除劳动关系的决定。本案中依据员工的身体状况其显然无法向公司提供正常劳动，故公司在试用期内向 员工发出不予录用的通知具有法律依据。一审法院认定公司无需恢复履行与 员工的劳动关系并无不当，本院对此应予维持。员工同意一审法院判决第一项，本院对此不持异议。综上，员工的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

北京市高级人民法院裁定：驳回付某的再审申请；

案号：(2017)京民申1254号

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